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Economía

Arbitraje de inversión: la hora de la verdad

Antes de que se produzcan las primeras condenas contra el país, hay que ajustar las cláusulas de inversión de los tratados, mejorar la ética en la práctica arbitral y fortalecer la defensa jurídica del Estado.

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Expertos señalan que se debe reformar el sistema de solución de controversias Estado-inversionista con el objetivo de evitar conflictos contra los gobiernos por parte de las empresas.

Reuters

POR:
Portafolio
enero 28 de 2018 - 08:34 p.m.
2018-01-28

Hace tres semanas, en entrevista con este mismo diario, el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Luis Guillermo Vélez, llamaba la atención sobre la necesidad apremiante de reformar, en el marco de una discusión global de enormes repercusiones jurídicas y económicas para los países en vías de desarrollo, el sistema de solución de controversias Estado-inversionista, entre otras razones, porque tal y como está concebido, no asegura total transparencia en la escogencia de los árbitros, ni la consistencia de sus laudos, y tampoco pone límites claros a los conflictos de interés ni a las fuentes de financiación.

(Lea: ‘Los conflictos de interés son una amenaza para el arbitraje de inversión’)

Más grave aún, es comprobar que en virtud de las cláusulas arbitrales negociadas por Colombia al firmar tratados comerciales con países como Estados Unidos, Canadá o la UE, las reclamaciones de los inversionistas extranjeros ya han empezado a aparecer, convirtiéndose de paso en los pleitos más costosos que haya enfrentado jamás el Estado colombiano, (ver gráfico).

(Lea: Sindicato de Cerrejón se reúne para decidir una eventual huelga)

Demandas

fUENTE: uncatd

Según la página de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad por su sigla en inglés) Colombia enfrenta hoy cinco pleitos en calidad de Estado demandado, y solo en dos de ellos se conoce el monto de las compensaciones: las de Gas Natural (España) por $US 1.000 millones, y las de Cosigo Resources Ltd y otros (EE. UU.) por $US 16.511 millones.

Estas últimas, equivalen a la quinta parte del presupuesto nacional del año pasado. A nivel latinoamericano, el Estado más demandado es Venezuela (42 casos), seguido por México (25), Ecuador (23), Bolivia (14), Costa Rica (9) y Panamá (8).

Más allá del impacto que producen estas cifras, el fondo del asunto conduce a un debate mucho más amplio y más complejo: ¿Negociamos mal esos tratados? ¿En qué momento y por qué razones se abrió esta compuerta que expone al Estado colombiano a responder patrimonialmente en cantidades exorbitantes? ¿Qué soluciones podemos encontrar para no poner en riesgo la seguridad jurídica, protegiendo al inversionista extranjero sin coartar la legitimidad del Estado para cumplir sus cometidos esenciales en materias como el medio ambiente, salud, participación ciudadana o derechos humanos? ¿Pueden árbitros extranjeros tomar decisiones que afecten políticas públicas internas? ¿Cómo equilibrar esa balanza sin perjudicar el flujo de capitales ni las relaciones políticas y diplomáticas con importantes aliados comerciales? ¿Qué debe corregirse o mejorarse al momento de firmar futuros tratados o de revisar los existentes? ¿Se está cuestionando injustamente al arbitraje de inversión por las malas decisiones que toman autónomamente las tres ramas del poder público?

Al consultar a un grupo de especialistas y académicos, salta a la vista que la discusión es necesaria y bien recibida, pero al mismo tiempo, que hay hermetismo y desinformación al respecto.

Es indudable que el arbitraje de inversión atraviesa una crisis, eso es incuestionable”, dice Nicolás Gamboa, árbitro y socio de Gamboa & Chalela Abogados.

“Pero tampoco creo que amenace, como se ha dicho, el concepto de soberanía de los Estados. Los tribunales arbitrales están constituidos a la luz de lo que se establece en un instrumento de derecho internacional público, sea bilateral o multilateral, de modo que su legitimidad no está en entredicho ni contradice normatividad alguna. Ahora, si la decisión de un tribunal eventualmente toca asuntos de política pública o de interés general, cabe la posibilidad de revisar ese laudo en el marco de las alternativas que se han establecido para la solución de controversias en los tratados. Puede pasar, claro, pero no persevera sino ocasionalmente, como resultado de la naturaleza específica de un conflicto”, concluye.

SEGURIDAD JURÍDICA VS. ACCIÓN REGULATORIA

Para Nicolás Palau, director de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “el problema no es que Colombia haya negociado mal sino que los tribunales arbitrales le hicieron decir a los tratados de inversión o a los capítulos de inversión de los TLC, muchas más cosas de las que realmente decían.

Uno mira un tratado de inversión y lo que dice básicamente es que no se vale expropiar sin compensación y que al inversionista hay que darle un trato no discriminatorio, justo y equitativo. Es una protección de último resorte para ese inversionista, como se hacía en los tiempos de las nacionalizaciones de los años setenta, y es una protección que se vuelve importante para atraer esa inversión desde afuera.

Pero lo que está pasando con los tribunales arbitrales, y he ahí gran parte de este problema, es que se trata de unos señores ajenos al mundo, ajenos a la política pública, blancos, hombres, que ya se conocen entre ellos, y que empezaron a hacer decir a estas cláusulas un montón que cosas que los negociadores originales no estaban pensando.

Ahora, la existencia de un tratado sigue siendo valiosa para los países, tanto que ya existen las primeras reclamaciones de inversionistas colombianos hacia otros Estados en virtud de los acuerdos que Colombia tiene firmados. Una de ellas es contra Chile y nace del tratado de la Alianza del Pacífico. Menciono esto para mostrar que no solo debemos ver a Colombia como una víctima sino también como un actor dentro del sistema internacional”.

Para Marco Velásquez, profesor e investigador del Instituto Pensar de la Universidad Javeriana, el arbitraje de inversión no solo es una amenaza real para las finanzas públicas, sino que puede llegar a inhibir la acción regulatoria estatal.

“En los últimos años, es evidente que el Estado colombiano se ha volcado con mayor determinación a defender intereses públicos en materia de salud, medio ambiente, víctimas, derechos humanos, etcétera. Pero esas acciones pueden llegar a afectar los intereses de inversionistas extranjeros originados en contratos de concesión o en la propiedad sobre un predio.

Nadie discute la legalidad de los tratados, pero quedarse únicamente en su defensa en hacer un análisis muy superficial del problema, porque lo que está en entredicho es cómo puede Colombia responder a esos compromisos internacionales sin que la acción del Estado quede en desventaja ante protecciones exorbitantes que limitan su poder regulatorio”.

Por su parte, Enrique Prieto-Ríos, director de investigación de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, cuestiona el hecho de que en estas instancias, donde los Estados se convierten en parte dentro de un litigio internacional y se defienden usando recursos públicos, se restrinja el acceso a la información.

“El arbitraje de inversión opera en el mayor secreto. Hoy sabemos que Colombia tiene cinco demandas, pero hay amenaza de nueve porque presionar al Estado es parte de la estrategia del litigio. El problema es que estos tratados únicamente imponen obligaciones al Estado receptor de la inversión pero no al inversionista y esto nos ha llevado a un fenómeno de enfriamiento normativo.

Las indemnizaciones empiezan a ser tan altas incluso por la vía de la conciliación, que el Estado extrema su cuidado en no regular ciertos temas. Y cuando en desarrollo de investigaciones académicas hemos tratado de indagar, por ejemplo, cómo se defenderá el Estado y cuánto de los impuestos que pagan los ciudadanos se destinan a ello, nos dicen que se trata de un asunto de seguridad nacional y que la información no está disponible. Si uno piensa en términos de accountability y de cómo se invierten recursos públicos en una democracia, no hay cifras que expliquen cómo se gasta el dinero de los contribuyentes”.

LO QUE VIENE

Para los especialistas, el arbitraje de inversión sigue siendo un mecanismo de solución de controversias serio y confiable. No obstante, reconocen la necesidad de hacer ajustes. Una de sus preocupaciones más latentes, tiene que ver con el aspecto ético en esta área de práctica.

“Todo pasa por una muy cuidadosa selección de los árbitros que van a conformar un tribunal. Lo que se impone, es la observancia de los más altos estándares éticos, esto es absolutamente vital para no caer en los conflictos de interés.

Se han presentado casos en los que un árbitro es nombrado en repetidas oportunidades por parte de un Estado y eso siembra un manto de duda. El arbitraje debe ser sumamente riguroso y cualquier salvaguarda es poca.

Otro tema crucial es la preparación, pues no se trata de encontrar a una persona que sea pronacional o proinversionista, sino que tenga un conocimiento amplio de la materia tanto en lo sustancial como en lo procesal”, dice Nicolás Gamboa.

Según David Garzón, asociado de la firma Pinilla González & Prieto, es clave que el Estado colombiano “fortalezca su estrategia de defensa, pues si de cero reclamaciones pasamos a cinco en un año, la tendencia muestra que vendrán más”.

En respuesta a esta situación, el Gobierno Nacional ha trazado tres caminos: uno, es la creación de la Dirección de Defensa Jurídica Internacional dentro de la Agencia Nacional que actualmente dirige Luis Guillermo Vélez.

Otro, es la reforma al Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012), que tendría que surtir su trámite en el Congreso. Por último, se viene trabajando en la modernización de los tratados, una fórmula que ha tenido resultados positivos con España, país con el que se espera suscribir un nuevo tratado antes de que termine el actual gobierno.

“Las declaraciones interpretativas conjuntas ofrecen una alternativa eficaz cuando se presentan discusiones sobre los estándares abiertos. Si aparece uno de esos laudos nefastos, los Estados acuden a esta figura que nos ha funcionado muy bien con Canadá y con Francia.

También estamos en camino de hacer otras dos con India y con la Alianza del Pacífico. Cuando el tratado es muy viejo, lo mejor es renegociarlo, pero no por vía de enmiendas sino reemplazándolo por uno nuevo, más moderno, con cláusulas cuyas interpretaciones están debidamente acotadas y que no restrinjan la acción del Estado con esos espacios que se inventaron los árbitros sobre todo en los noventa y que son impresentables”, concluye Nicolás Palau.

Ante los enormes desafíos que enfrenta el arbitraje de inversión, es importante insistir en un debate mucho más amplio en el que se involucre al Estado, a los operadores jurídicos, a los inversionistas y a la academia. La discusión sigue ganando fuerza en instancias internacionales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi), el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) y la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), donde ya se estudian ajustes al sistema internacional de solución de controversias Estado-inversionista.

También a nivel local se están sentando posiciones, y lo más importante, se están tomando medidas para poner en equilibro dos pilares esenciales al progreso y la competitividad del país: la seguridad jurídica de cara al inversionista extranjero y la plena autonomía regulatoria del Estado dentro de sus límites territoriales.

Juan Martín Fierro
Especial para Portafolio

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