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Economía

‘Los conflictos de interés son una amenaza para
el arbitraje de inversión’

Luis Guillermo Vélez, director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, habla sobre las posibles reformas al arbitraje de inversión.

Luis Guillermo Vélez, director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Luis Guillermo Vélez, director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Archivo

POR:
Portafolio
enero 08 de 2018 - 08:00 p.m.
2018-01-08

A finales del año pasado, el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Luis Guillermo Vélez, participó en las discusiones del Grupo de Trabajo III en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que tuvieron lugar en Viena, Austria. Allí, se hizo palpable el malestar de un grupo de países -entre ellos Colombia- por la forma en que ha venido operando el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados -conocido como arbitraje de inversión- y se plantearon posibles reformas hacia el futuro.

Desde 2015, la secretaría de esta Comisión ya venía realizando estudios sobre la materia, y había señalado en un documento técnico que existe “un apetito en un número de Estados por explorar alternativas nacionales, regionales y multilaterales al modelo tradicional de arbitraje inversionista-Estado, incluyendo una forma más permanente y judicializada de solución de diferencias”.

Otras instancias como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), también han recogido observaciones relacionadas con aspectos como las obligaciones éticas, acumulación de procesos, criterios de división de los casos, transparencia y garantías en relación con los laudos, reducción de tiempos y costos, simplificación del reglamento, procedimiento de nombramiento y recusación de los árbitros, aclaración y simplificación del proceso de anulación y posibles disposiciones sobre financiación por parte de terceros, entre otros.

Para septiembre de este año, se prevé una reunión de expertos en Washington, donde los Estados miembros del CIADI retomarán los documentos de trabajo. El arbitraje de inversión será sin duda uno de los temas más relevantes en la agenda jurídica de los Estados durante los próximos años.

En entrevista con Portafolio, Vélez habló sobre los alcances de este importante debate, y sobre las posibilidades reales que podrían tener estas reformas en el mediano y largo plazo.

Después de la reunión de Viena, ¿qué tan viables son las reformas al arbitraje de inversión?

Yo creo que este proceso de reforma va a ser extenso pero lo importante es que ya se ha conformado en UNCITRAL un grupo de trabajo para revisar el sistema. Colombia tiene una posición intermedia pues consideramos que el sistema tiene muchas bondades, pero tiene también muchos problemas.

¿Qué problemas específicamente?

Es un sistema que tiene unos costos tremendamente altos, dificultades con la constitución de los tribunales, problemas en cuanto a la consistencia de los laudos, y problemas serios en cuanto a su financiación. De ahí la necesidad de hacer reformas.

¿Podríamos ahondar en cada uno de estos aspectos?

En cuanto a la calidad de los laudos, por ejemplo, hay que decir que muchos de los árbitros vienen del arbitraje comercial, y aquí estamos frente a temas de derecho internacional público, temas derivados de los tratados. En este sentido, la calidad de los laudos no es del todo consistente ni ajustada al derecho internacional público.

Por otro lado, el procedimiento arbitral en materia de inversión tiende a ser bastante opaco por la forma en que se conforman los paneles arbitrales. Colombia ha planteado que en los tribunales debe haber la máxima transparencia posible y se debe conocer todo el procedimiento. Sin embargo, no todos los árbitros son proclives a defender esa transparencia. Hay decisiones muy cuestionadas que no se conocen públicamente y lo mismo pasa con los elementos del proceso. Al final hay sorpresas porque muchos laudos acaban siendo contradictorios.

También se cuestiona el aspecto ético en el arbitraje de inversión…


Así es. Los conflictos de interés son un tema principalísimo, una amenaza para el sistema. Ha sido muy cuestionada la conformación de los paneles arbitrales y los llamados "dobles sombreros", pues muchos árbitros vienen de firmas de abogados que han demandado Estados. El nombramiento de los árbitros es un tema central en esta discusión.

Son muchas las preocupaciones sobre el llamado ‘Third Party Funding’, ¿por qué?

Muchas veces este tipo de pleitos, que son muy cuantiosos, son financiados por fondos buitres de inversión. Alguien dirá, claro, no hay ningún problema, eso también pasa a nivel interno, pero lo cierto es que el arbitraje de inversión se deriva de las obligaciones contraídas por dos Estados a través de un tratado bilateral o multilateral, y desde este punto de vista, no tiene mucha ética que un tercero venga a financiar un pleito.

¿Es posible llegar a un sistema que garantice la segunda instancia?

La propuesta de Colombia apunta principalmente a crear un mecanismo permanente de segunda instancia o de revisión, para darle consistencia a las decisiones y a la jurisprudencia arbitral.

¿Cómo está el ambiente internacional para sacar adelante esas reformas?

Hay un grupo de países liderado por Estados Unidos, principalmente, que consideran que no se debe hacer una reforma mayor, pues se trata de temas bilaterales que deben ajustarse por esa vía, y hay otro grupo de países liderado por Canadá y Europa, que básicamente quieren acabar con el sistema y sustituirlo por un tribunal permanente de arbitraje de inversión. Creemos que estas dos posiciones son un tanto extremas y que la posición nuestra con países como Argentina, Pakistán, Suráfrica y eventualmente algunos como Brasil y la India, apunta más bien a revisar el sistema manteniendo algunos elementos del mismo pero dando mucha más seguridad a los Estados.

Juan Martín Fierro
@jmartinfierro

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