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Gustavo H. Cote Peña
Columnista

Competencias usurpadas 

La base gravable en el régimen se establece tomando los ingresos y restando los egresos y las inversiones efectuadas durante el período gravable.

Gustavo H. Cote Peña
POR:
Gustavo H. Cote Peña
diciembre 12 de 2019
2019-12-12 10:00 p.m.
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Con miras a someterlas a un mayor control, la reforma tributaria del 2016 reestructuró el Régimen Tributario Especial (RTE) que aplica a las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) que obtienen la respectiva calificación por parte de la Dian. La base gravable en el régimen se establece tomando todos los ingresos y restando los egresos y las inversiones efectuadas durante el período gravable. Cuando el beneficio neto o excedente así calculado es reinvertido en las actividades meritorias que comprende su objeto social, queda excluido del gravamen del 20% señalado en la ley. En diciembre de 2017 se produjo el reglamento del nuevo marco legal.

A pesar de las advertencias formuladas en diferentes medios, incluso desde esta columna, el gobierno de la época hizo oídos sordos a las advertencias sobre ilegalidades en el proyecto de reglamento, y procedió a expedirlo sin corregirlas. Las mismas se referían al gravamen de los egresos no procedentes sin hacer precisión adicional alguna, a las inversiones restringiéndolas a aquellas susceptibles de depreciación o amortización y exigiendo que tenían que ser como mínimo superiores a un año, así como a la incorporación de tres motivos de exclusión del RTE adicionales a los contemplados en la ley. Frente a la demanda que tuvimos ocasión de presentar ante la justicia administrativa, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia del 24-10-2019, publicada el pasado 10 de diciembre, decidió hacer valer el respeto al Estado de Derecho por considerar que la facultad reglamentaria impositiva carece de autonomía, porque se encuentra limitada por el principio de legalidad contemplado en la Constitución.

La providencia declara la legalidad condicionada de las disposiciones que prevén el gravamen de los egresos no procedentes, al estimar que “el egreso calificado como improcedente no podrá tenerse en cuenta como un factor positivo adicional que aumenta la cuantía de la base imponible o que directamente pueda someterse a imposición como una especie de renta líquida gravable especial, puesto que una vez se determina que no cumple con los requisitos de causalidad requeridos, solo podrá excluirse del cálculo del excedente o beneficio neto”. Igualmente, establece que es nula la norma que limitaba las inversiones que juegan en la obtención del excedente o beneficio y, por tanto, es legal y válido sustraer aquellas que generen rendimientos y sean susceptibles de depreciación o amortización, como son las realizadas en inmuebles, así como las que tienen una duración inferior a un año, como ocurre con las inversiones financieras constituidas y canceladas durante el ejercicio con los excedentes de tesorería. Finalmente, determina que la exclusión del régimen es improcedente por las causales relacionadas con omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, inexactitudes en la declaración de renta o la compra a proveedores ficticios o insolventes. Para estas tres irregularidades existen sanciones específicas en el Estatuto Tributario.

Sea esta la oportunidad para recordar al ejecutivo, con base en este precedente judicial que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, su majestad es insuficiente para llegar a usurpar la función constitucional legisladora asignada por la Carta al Congreso de la República.

Gustavo Humberto Cote Peña
Exdirector General de la DIAN
gcotep@yahoo.com

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