La Ley de Financiamiento introdujo dos modificaciones al Código Penal para fortalecer los instrumentos para sancionar la evasión tributaria. No es la primera vez que se implementan medidas penales para hacer cumplir las normas. Las modificaciones le darán más dientes a la fiscalía contra infracciones tributarias.
Un cambio consiste en ajustar el delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. Este delito aplicaba para la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes por un valor superior a $ 6.000 millones. Además, la acción penal se extinguía con el pago del impuesto. Así, si la fiscalía iniciaba una investigación en contra de un evasor, su labor terminaba cuando el contribuyente declaraba los activos omitidos, perdiendo la posibilidad de llevarlo a juicio. El gran cambio a este delito consiste en que si la omisión excede los $7.000 millones no extinguiría la acción penal. Se trata de un cambio que elimina un desincentivo para la fiscalía, que ahora podrá mostrar resultados de evasores puestos en la cárcel. Llama la atención que esta reforma no se extendió este delito a la omisión de activos o en declaraciones distintas a la del impuesto de renta. Así, no se podría sancionar la omisión de activos en la declaración del impuesto al patrimonio.
La otra modificación es la creación del delito de defraudación o evasión tributaria. Inicialmente, en el Congreso se propuso que este delito sancionara la omisión de declarar tributos valiéndose de artificios o engaños. Se trataba de un tipo penal etéreo que hubiera puesto en desventaja a los contribuyentes más conversadores frente a los más arriesgados, pues mientras los primeros entenderían que se trata de una sanción a cualquier operación que logre una reducción tributaria, los más osados interpretarían que la sanción sólo aplica a quienes ejecuten actos directos contra la administración tributaria como la manipulación de declaraciones tributarias.
Afortunadamente el Congreso modificó el contenido inicial y aprobó que el delito sancione a quienes estando obligados a declarar no declaren; para quienes en sus declaraciones omitan ingresos o incluyan costos o gastos inexistentes; y para quienes reclamen créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes. Para que el delito sea aplicable, es necesario que la autoridad tributaria haya liquidado oficialmente un mayor impuesto por valor superior a aproximadamente 207 millones. De esta forma, para que se configure la infracción penal es necesario que exista certeza sobre la infracción tributaria, dándole al contribuyente la oportunidad de debatir su conducta ante las autoridades tributarias. Al igual que para el delito de omisión de activos, si la infracción excede los 7 mil millones no habrá extinción de la acción penal, por lo que el contribuyente puede ser llevado a juicio.
Estas reformas profundizan la penalización del derecho tributario al eliminar la extinción de la acción penal por el pago del impuesto y crear un nuevo delito aplicable a conductas defraudatorias. Debido a que la acción penal para perseguir estos delitos tendrá que ser iniciada a solicitud del director de la Dian, la aplicación de las herramientas dependerá de la coordinación entre la Dian y la fiscalía. Así, ante la dificultad de procesar la cantidad de potenciales infractores de esas conductas, terminarán siendo condenados unos pocos. Por ello, la función de las penas será la disuasión de las conductas.
Federico Lewin
Abogado tributarista
