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La acción derivada y la lucha contra la corrupción

Inversionistas podrían contar con un efectivo expediente de protección frente a actos de abuso o corrupción privada por parte de los administradores.

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agosto 09 de 2018
2018-08-09 10:17 p.m.
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Existen muchas formas de corrupción, tanto pública como privada. No se trata solamente de adjudicaciones a dedo y sin el cumplimiento de los requisitos, sobrecostos en contratos estatales, o pagos de sobornos por parte de empresarios. La corrupción también se encuentra enquistada en las esferas privadas de nuestra economía. Una investigación de Transparencia Internacional define la corrupción privada como aquella que se da cuando un administrador o empleado actúa contra los deberes y funciones de su cargo, en beneficio personal o de un tercero, en detrimento de la compañía.

Por ejemplo, puede haber actos desleales por parte de la administración de una sociedad mediante la extracción injustificada de recursos sociales, o a través de actuaciones tendentes a impedir el pago equitativo de dividendos previamente decretados por el máximo órgano social. También es común el caso de un accionista mayoritario, quien se aprovecha de su situación de control para celebrar operaciones en condiciones ventajosas para sí mismo, en desmedro de los socios minoritarios o de la empresa. En estos casos, por lo general, dicho accionista contará con el concurso de la administración de la compañía, la cual defenderá sus intereses, incluso poniendo a los otros inversionistas en desventaja.

Pero, así como existe la corrupción privada, también hay formas privadas de lucha en su contra. Este artículo explica las posibilidades de introducir en Colombia uno de los medios más efectivos contra el abuso en el ámbito societario: la acción derivada. Se argumenta que esta herramienta legal puede convertirse en un poderoso medio de lucha contra la corrupción en el sector privado.

En Estados Unidos existe la llamada acción derivada (derivative action). Se trata de un mecanismo procedimental que permite a cualquier asociado interponer una acción, en nombre de la sociedad, contra los administradores que le han causado un daño a esta. Así, cuando quiera que un administrador actúe en contra de los intereses de la compañía, no se requiere de una decisión mayoritaria de la asamblea de accionistas o junta de socios para demandarlo; cualquier inversionista que quiera defender los intereses de la empresa podrá actuar en su nombre, buscando una indemnización de perjuicios.

La amplia utilización de la acción derivada dio lugar al establecimiento de una especie de ‘fiscal privado’ en Estados Unidos. En efecto, al lado de la fiscalización pública de las actuaciones empresariales, surgió un importantísimo expediente de control privado de las actuaciones abusivas o corruptas. Se estableció, entonces, un complemento necesario a la actuación estatal, en virtud del cual los individuos buscaban proteger sus propios intereses a través de las cortes federales. Con razón, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos señaló en 1949 que la acción derivada ha sido, por un largo periodo, el principal elemento regulador de la administración societaria. Adicionalmente, según la autorizada opinión del profesor John C. Coffee, la acción derivada permitió el desarrollo sustancial de los deberes fiduciarios en el ámbito societario.

En Colombia, la aplicación de reglas contra los actos desleales de administradores o accionistas mayoritarios ha sido, por lo menos, escasa. En el 2003, el actual fiscal general de la Nación, Néstor Humberto Martínez, señalaba que los accionistas minoritarios de la sociedad abierta se encontraban desprotegidos, y anotaba una ausencia de pronunciamientos judiciales en materias como responsabilidad de los administradores. Más recientemente, en el 2015, el superintendente de Sociedades, Francisco Reyes, se refirió a la inoperancia de la acción social de responsabilidad de los administradores, cuando estos actúan de común acuerdo con los asociados mayoritarios. En efecto, hasta esa fecha, no se conocía la primera sentencia de última instancia sobre esta materia.

Si bien la situación ha mejorado con la prolífica labor de nuestro tribunal especializado en Derecho Societario –la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades–, existe en nuestra legislación una talanquera que impide otorgar mayor protección a los inversionistas minoritarios. En efecto, para interponer una acción contra un administrador por el daño que este infringe a la sociedad, es necesario someter la decisión a las mayorías del máximo órgano de gobierno. No debe perderse de vista que en Colombia existe una fuerte concentración de capital. Entonces, cuando el administrador actúa de consuno con los asociados controlantes, o cuando dicho administrador es el mismo controlante, los minoritarios no podrán hacer mayor cosa por defender los intereses de la sociedad. Esta situación ha sido ampliamente descrita por nuestro tribunal especializado de derecho societario.

Sin embargo, es probable que esta situación cambie, en beneficio de los inversionistas en sociedades de capital. Actualmente, cursa en el Congreso una importante reforma legislativa al régimen de sociedades. Una de las modificaciones más importantes está dirigida precisamente a introducir en Colombia la acción derivada, en procura de solucionar el problema que ha sido descrito. Se trata de los artículos 18 al 22 del proyecto de ley número 02 de 2017, Senado. En dicha propuesta, se recogen las disposiciones más sofisticadas sobre la materia, con base en la experiencia de otros sistemas jurídicos más avanzados como el de los Estados Unidos.

Se espera que la iniciativa legislativa mencionada se convierta en ley. Si ello ocurre, los inversionistas podrán contar con un efectivo expediente de protección frente a actos de abuso o corrupción privada por parte de los administradores. Así, podría introducirse en Colombia un complemento útil a la labor fiscalizadora de entidades como la Procuraduría o la Fiscalía. En verdad, además del control público sobre los actos desleales de la administración, los inversionistas podrán contar con el efectivo recurso del ‘fiscal privado’, el cual puede acudir autónomamente ante el tribunal societario para defender los intereses de la compañía frente a actos de corrupción privada.

Sebastián Boada Morales
Miembro de la Asociación de Exalumnos de London School of Economics and Political
Science, Colombia.

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